Rinuncia all’indennità per la perdita dell’avviamento commerciale

Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.22826 del 21/07/2022

Presidente Frasca
Relatore Graziosi

RILEVATO CHE

XXX S.r.l. ricorreva al Tribunale di Bologna perché, in relazione ad un contratto di locazione ad uso non abitativo venuto meno per disdetta della locatrice YYYY Italia s.a.s. d.D.V. & C. per cui essa, quale conduttrice, aveva rilasciato l’immobile, venisse accertato il proprio diritto all’indennità di avviamento ex L. 392 del 1978 art. 34, comma 2, pari a 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto e fosse conseguentemente condannata controparte a pagarle l’importo di Euro 365.142,72, oltre accessori, o la minore o maggiore somma di giustizia; chiedeva altresì che fosse accertato il proprio diritto alla restituzione del deposito cauzionale, con conseguente condanna di controparte a pagarle la somma di Euro 51.645,75 oltre interessi.

Si costituiva YYYY Italia, resistendo, e chiedendo in via riconvenzionale di accertare la non debenza della indennità di avviamento e di condannare conseguentemente controparte a restituirle l’importo pagato di Euro 445.474,12 oltre interessi; chiedeva pure la condanna di controparte al risarcimento dei danni per il ritardo nella riconsegna dell’immobile, da liquidarsi in separato giudizio.

Il Tribunale, con sentenza del 13 luglio 2017, dato atto della restituzione dell’importo capitale del deposito cauzionale, condannava la convenuta a corrispondere alla ricorrente quali interessi maturati la somma di Euro 2795,62; rigettava la domanda attorea e condannava la ricorrente a restituire a controparte la somma di Euro 445.474,12 oltre interessi e a risarcirle il danno per il ritardo del rilascio, da liquidarsi in separato giudizio.

XXXX Italia proponeva appello, cui resisteva YYYYY Italia.

La Corte d’appello di Bologna, con sentenza del 9-22 febbraio 2018, in parziale riforma, condannava l’appellata a pagare all’appellante, ex L. 392 del 1978 art. 34, comma 2, la somma di Euro 365.142,72, oltre interessi, per il resto confermando la prima sentenza.

Ha presentato ricorso, YYYYY Italia, sulla base di due motivi; XXXXX Italia si è difesa con controricorso, includente pure ricorso incidentale, anch’esso fondato su due motivi e da cui controparte si è difesa con controricorso.

Chiamata la causa in adunanza camerale ex art. 380-bis.1 c.p.c., per cui il Procuratore Generale non ha presentato conclusioni, la ricorrente principale ha depositato un atto che ha denominato memoria, ma che in realtà contiene esclusivamente l’informazione che controparte è stata dichiarata fallita con sentenza n. 510/2020 del Tribunale di Milano.

CONSIDERATO CHE

1. Premesso che nel giudizio di cassazione la dichiarazione di fallimento di una delle parti non costituisce causa di interruzione perché in tale giudizio opera il principio dell’impulso d’ufficio onde non sono applicabili i comuni eventi interruttivi del processo dettati in via generale dalla legge (ex multis v., per es., Cass. sez. 1, 24 febbraio 2020 n. 4795, Cass. sez. 1, 23 marzo 2017 n. 7477 e Cass. sez. L, 13 ottobre 2010 n. 21153), si esamina anzitutto il ricorso principale.

1.1.1 n primo motivo denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. per avere il giudice d’appello interpretato una clausola contrattuale contrariamente al suo significato letterale e al successivo comportamento delle parti, sulla base di una motivazione illogica.

In realtà, peraltro, il motivo censura la sentenza impugnata per violazione di tutti i criteri di ermeneutica contrattuale (“i criteri di ermeneutica contrattuale fissati dagli artt. 1362 ss. c.c.”), per avere “fornito ex officio una interpretazione di una clausola contrattuale in contrasto con il tenore letterale della stessa e in contrasto con la comune volontà delle parti”.

Si tratta dell’art. 5 del contratto locatizio, che così recita:

“Qualora al momento della cessazione del presente contratto – per qualunque causa ciò avvenga – la legge in vigore lo ritenesse valido, il conduttore rinuncia ora per allora a qualsiasi indennità, in quanto di ciò si è tenuto conto nella determinazione del canone di locazione”.

Il giudice d’appello lo ha interpretato d’ufficio nel senso che la rinuncia del conduttore avrebbe per oggetto esclusivamente l’indennità per perdita di avviamento ex L. 392 del 1978 art. 34, comma 1, e non anche quella del successivo comma 2.

Viene trascritta una parte della motivazione della sentenza impugnata, relativa proprio a tale interpretazione, per poi censurarla come segue.

1.1.2 In primo luogo, si lamenta che la sentenza, a pagina 7, definisce la rubrica dell’art. 5 del contratto, Rinuncia ad indennità per perdita di avviamento, “titolo riferito espressamente solo all’indennità contemplata dal L. 392 del 1978 art. 34, comma 1,”, obiettando che la parola “indennità” in italiano non si distingue al singolare e al plurale, onde per dirimere ogni dubbio occorrerebbe leggere il testo della clausola, nel quale si fa espresso riferimento “a qualsiasi indennità” come oggetto di rinuncia. Ritiene la ricorrente che “la parola qualsiasi esclude in maniera incontrovertibile… la limitazione solo alla indennità del comma 1”; inoltre il giudice d’appello non avrebbe avuto “motivo per indagare sul senso della clausola, in quanto… già perfettamente chiara”, per cui sarebbe contravvenuto al principio in claris non fit interpretatio.

Si richiama poi giurisprudenza di questa Suprema Corte nel senso che per ricercare la comune intenzione dei contraenti il primo e principale criterio è quello del senso letterale delle parole, che precluderebbero l’utilizzo degli altri criteri qualora la comune intenzione emergesse in modo certo e immediato dalle stesse parole (Cass. 22781/2004).

La corte territoriale avrebbe ritenuto equivoco il dato letterale della clausola perché il riferimento al “momento della cessazione del contratto” dovrebbe indicare il momento in cui insorge il diritto all’indennità ex art. 34, comma 1, l’indennità del comma 2 essendo invece correlata a un fatto ulteriore, successivo ed eventuale. Ma ciò sarebbe illogico in quanto tale riferimento sarebbe “valido tanto per la prima quanto per la seconda indennità”; e presupposto fondamentale della maturazione di entrambe sarebbe la cessazione del contratto per volontà del locatore.

1.1.2 La motivazione della sentenza impugnata sarebbe illogica anche per essersi fondata “su una palese svista” presente nella comparsa di costituzione di XXXX.

Così infatti affermerebbe illogicamente la corte territoriale: “Rileva, in particolare, la Corte che nel giudizio di primo grado la sas YYYY allegasse che la srl XXX aveva rinunciato alla indennità di avviamento (cfr. pag.3 della comparsa di costituzione nel giudizio di primo grado)”. In quest’ultima pagina della suddetta comparsa YYYYY davvero “si è riferita la rinuncia alla indennità di avviamento, riferendosi alla medesima al singolare”; nelle pagine 6-7, però, ha argomentato sul fatto che controparte “ha rinunciato a qualsiasi indennità al momento della stipula del contratto”, e a pagina 9 afferma: “YYYYY ritiene non essere dovuta l’indennità prevista dal comma II dell’art. 34… né l’indennità prevista al I comma del medesimo articolo – già corrisposta a XXXX – di cui si richiede in via riconvenzionale la restituzione”.

Sostiene la ricorrente di avere basato, nel giudizio di primo grado, tutte le sue difese e la domanda riconvenzionale sulla rinuncia ex art. 5 del contratto a entrambe le indennità, per cui sarebbe “illogico fondare l’interpretazione di una clausola contrattuale un errore di battitura, in palese contrasto con il senso complessivo dell’intero atto e della difesa di YYYYY Italia”.

1.1.3 L’interpretazione del giudice d’appello sarebbe altresì viziata per contrasto col comportamento complessivo delle parti: essendo la clausola l’oggetto specifico dei giudizi di primo e secondo grado, qualora si fosse riferita a una sola indennità ciò sarebbe certamente emerso durante i due gradi suddetti. La rinuncia all’indennità di cui all’art. 34, comma 2, sarebbe stata “la principale difesa di YYYYY” dalla domanda di controparte, la quale peraltro, “chiamata a pronunciarsi sulle difese e sulla domanda riconvenzionale di YYYYY”, le avrebbe eccepito che l’art. 5 del contratto non concernesse pure l’indennità dell’art. 34, comma 2, L. 392/1978. Dunque il complessivo comportamento delle parti posteriore alla stipulazione del contratto avallerebbe l’interpretazione letterale della clausola, ex art. 1362, comma 2, c.c.

1.2 Il secondo motivo denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione dell’art. 112 c.p.c. per avere il giudice d’appello, a fronte di domanda d’accertamento della validità di una clausola contrattuale, fornito d’ufficio un’interpretazione di questa, benché l’interpretazione non fosse tra i motivi di impugnazione.

Il giudice d’appello così avrebbe ampliato il thema decidendum, e a proposito di una questione che “non era stata contestata dall’appellante e pertanto ormai coperta dal giudicato sostanziale interno”.

Si richiama, assai sinteticamente, il contenuto dei sei motivi d’appello di XXXXX Italia, per affermare che quest’ultima non avrebbe mai contestato che la rinuncia di cui all’art. 5 investisse esclusivamente una indennità, e si adduce che la corte territoriale avrebbe pure violato il carattere devolutivo del giudizio di appello (così appunto non rispettando il principio di corrispondenza chiesto/pronunciato: Cass.7629/2003), entrando d’altronde “su una questione di fatto il cui esame è ormai precluso per intervenuto giudicato interno”.

2. Passando ora all’esame del ricorso incidentale, deve anzitutto rilevarsi che, in effetti, non è composto soltanto da due motivi, bensì ne annovera cinque.

2.1 n primo motivo denuncia nullità insanabile dell’art. 5 del contratto locatizio e violazione dell’art. 79 L. 392/1978.

2.1.1 Quest’ultimo, com’è ben noto, statuisce che “e’ nulla ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto o ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello previsto dagli articoli precedenti ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della presente legge”; e la giurisprudenza di questa Suprema Corte ha riconosciuto che esso mira ad evitare l’elusione delle norme imperative al momento della stipulazione aggravando in particolare la posizione del conduttore, non impedendo però che, alla cessazione del rapporto, le parti concludano una transazione, e quindi convengano anche la rinuncia del conduttore all’indennità per avviamento commerciale ex art. 34 L. 392/1978; interpretazione, questa, condivisa dalla dottrina e ribadita recentemente da Cass. 15373/2018.

Nel caso in esame, l’accordo di rinuncia all’indennità sarebbe stato contestuale alla stipulazione del contratto, anzi ne costituirebbe una clausola all’art. 5, per cui tale clausola dovrebbe essere dichiarata nulla per violazione dell’art. 79 L. 392/1978.

2.1.2 La corte territoriale ha confermato la validità della clausola in questione dichiarando che “in base alla giurisprudenza citata dal primo Giudice” la clausola non violerebbe l’art. 79 “prevedendo reciproche rinunce dei contraenti nel rapporto sinallagmatico tra loro”.

Il Tribunale aveva richiamato Cass. 8705/2015 – per cui nella locazione di immobile ad uso non abitativo vige il principio della libera determinazione del canone onde, mirando l’art. 79 a garantire l’equilibrio sinallagmatico del contratto come valutato dal legislatore, non sussistono limiti dell’autonomia negoziale quanto alla previsione di un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata se ciò si giustifichi con la rinuncia del conduttore ai diritti derivatigli dal contratto, incluso il diritto all’indennità commerciale – che, però, rappresenterebbe “una giurisprudenza assolutamente minoritaria”, come pure emergerebbe dalla già citata Cass. 15373/2018, confermante quella maggioritaria nel senso che solo successivamente alla conclusione del contratto, quando il conduttore non è più in una situazione di debolezza per il timore di essere costretto a lasciare l’immobile ove svolge attività commerciale, è possibile negoziare sui diritti nascenti dal contratto, incluso il diritto alla indennità di avviamento.

Pertanto l’art. 5 del contratto dovrebbe essere dichiarato nullo, con conseguente riconoscimento del diritto di XXXXX a percepire l’indennità di avviamento.

2.2 D secondo motivo denuncia violazione dell’art. 115 c.p.c., peraltro unitamente alla “mancanza di prova delle rinunce del conduttore”.

2.2.1 Si osserva che, anche qualora l’art. 5 del contratto fosse valido, controparte “avrebbe dovuto provare la rinuncia da parte del locatore ad un proprio sostanziale diritto” riducendo il canone. E la corte territoriale, nella sentenza, ha ritenuto provato, ex art. 115 c.p.c., perché non contestato, che “i contraenti… hanno pattuito un canone più basso rispetto a quello di mercato a fronte della rinuncia da parte srl XXXXX all’indennità per perdita di avviamento”.

Però l’errore di percezione è denunciabile, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, come violazione dell’art. 115 c.p.c. “che vieta di fondare la decisione su prove reputate dal giudice esistenti, ma in realtà mai offerte”: e “le circostanze dedotte dalla Corte d’Appello di Bologna non sono esistenti”.

Esse infatti sarebbero “tutte contenute nei capitoli di prova offerti da YYYYY in primo grado” che, a tacer d’altro, XXXXX Italia ha contestato, sia nella memoria difensiva depositata a seguito della riconvenzionale di controparte, sia nelle note conclusive (qui peraltro dal motivo non vengono riportate né le prove richieste da controparte, né i passi della memoria e delle note conclusive in cui YYYYY l’avrebbe contestate, indicando soltanto il numero delle rispettive pagine). A questo punto la ricorrente inserisce un’argomentazione, che oggettivamente non può non definirsi irrispettosa nei confronti dei giudici di merito: “E’ curioso che né il giudice di prime cure né la Corte d’Appello si siano avvedute (sic) di tale circostanza. Ma forse la decisione era già stata presa a priori e doveva solamente essere ricercata una giustificazione ad essa, per quanto infondata.”

Inoltre, “in base al ragionamento del Tribunale e della Corte d’Appello” dovrebbero ritenersi provati parimenti anche i capitoli di prova della ricorrente, diretti a dimostrare il contrario, “in quanto non contestati dalla stessa YYYYY”.

2.2.2 Qualora, poi, non possa “ritenersi provata l’effettiva riduzione del canone a fronte della rinuncia alla indennità di avviamento”, la clausola dell’art. 5 non sarebbe valida per il rispetto del sinallagma.

Invero, risulterebbe pacifico che la conduttrice abbia rinunciato all’indennità di avviamento senza che la locatrice abbia a sua volta rinunciato ad alcun suo diritto, né tantomeno abbia ridotto il canone “così come genericamente affermato dall’articolo in questione”.

In conclusione, la sentenza dovrebbe essere cassata in forza del principio per cui è onere del locatore dimostrare il vantaggio ottenuto dal conduttore a fronte delle rinunce di quest’ultimo ai suoi diritti in linea di principio non rinunciabili ex art. 79 L. 392/1978, non essendo sufficiente inserire nel contratto affermazioni generiche come quella presente nella clausola de qua, ovvero “il Conduttore rinuncia ora per allora a qualsiasi indennità, in quanto di ciò si è tenuto conto della determinazione del canone di locazione”.

2.3 n terzo motivo (che la ricorrente, nel suo riassunto di cui a pagina 14 del controricorso, qualifica secondo) denuncia omesso esame di un fatto decisivo, cioè l’avere YYYYY “effettuato una offerta reale a favore di XXXXX, con l’intento di pagare l’indennità di avviamento, così riconoscendo il diritto di XXXXX al pagamento dell’indennità di avviamento ex L. 392 del 1978 art. 34, comma 1”. In tal modo YYYYY avrebbe appunto “pienamente riconosciuto il diritto di XXXXX al percepimento dell’indennità ed… incondizionatamente offerto a XXXXX il pagamento della relativa somma”.

Ad avviso di XXXXX Italia, l’offerta reale ex art. 1208 c.c. vale piena confessione del debito, non potendo essere in alcun modo limitata in tale significato.

2.4 I quarto motivo non gode di una vera e propria rubrica, essendo intestato: “l’infondatezza della domanda risarcitoria per ritardo nella consegna dell’immobile”.

Osserva la ricorrente che la riconsegna dell’immobile avvenne il 10 settembre 2015, quando contestualmente controparte le aveva corrisposto l’indennità per perdita d’avviamento. Peraltro il comportamento della ricorrente non sarebbe stato illegittimo “come vorrebbe far ritenere controparte”, bensì legittimo, essendo stata invece controparte a tenere comportamenti illegittimi.

La L. 392 del 1978 art. 34, stabilisce che “in caso di cessazione del rapporto di locazione… il conduttore ha diritto… ad una indennità pari a 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto… L’esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile è condizionata dall’avvenuta corresponsione dell’indennità di cui al comma 1…”. In forza di “tali diritti” l’attuale ricorrente aveva dunque restituito l’immobile solo quando era avvenuto il pagamento dell’indennità da controparte, pagando anche l’indennità di occupazione conseguente all’esercizio del diritto di ritenzione. XXXXX Italia si era trovata anche nella necessità di proporre opposizione all’esecuzione “in seguito deì (vani) tentativi di liberare l’immobile senza corrispondere l’indennità”; e, come riconosciuto da controparte, il Tribunale aveva sospeso l’esecuzione fino al pagamento dell’indennità, dapprima con decreto e poi con ordinanza di conferma, come risultante dai documenti 21, 22, 23 e 24 prodotti da XXXXX.

Non avendo poi nessuna delle parti (anche questo sarebbe stato riconosciuto da YYYYY) avviato il giudizio di merito dell’opposizione all’esecuzione, “il provvedimento di sospensione è divenuto definitivo ex art. 669 decies c.p.c.”, derivandone che YYYYY non ha diritto al risarcimento di danni per ritardo nella riconsegna dell’immobile.

L’impugnata sentenza dovrebbe perciò essere cassata affermando che il rilascio dell’immobile è condizionato alla corresponsione dell’indennità prevista dalla legge.

2.5 n quinto motivo viene proposto in subordine, anch’esso privo di una vera e propria rubrica, e presentato come segue: “il diritto al risarcimento del danno per mancata prelazione”.

Si invoca Cass. 12098/2003, per cui il percepimento dell’indennità per perdita d’avviamento commerciale conseguente alla riconsegna dell’immobile per finita locazione “esclude il diritto al risarcimento del danno astrattamente spettante al conduttore pretermesso dal suo diritto di prelazione” ex L. 392 del 1978 art. 40, deducendone che, “qualora non venisse riconosciuto il diritto entrambi i ricorsi all’indennità” della ricorrente, le dovrà essere riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per mancata prelazione, da quantificare in misura uguale all’indennità di avviamento, o anche in misura superiore “qualora sussista adeguata prova”.

Ciò considerando, le doglianze di controparte sarebbero in concreto del tutto inutili, per cui “si può affermare… che non vi è interesse da parte di YYYYY alla presente causa, perché il solo mutamento del titolo per il quale XXXXX ha percepito l’importo di Euro 365.142,72 non è sufficientemente significativo per il riconoscimento di un interesse ad agire”. Anche per questo la sentenza in esame dovrebbe essere cassata.

3. Entrambi i ricorsi gravitano sulla tematica della rinuncia alle indennità da parte della parte conduttrice del contratto di locazione di cui si tratta. In relazione ad essi, dunque, va osservato quanto segue.

3.1 D contratto di locazione ad uso non abitativo regolante i rapporti tra le parti contiene la clausola dell’art. 5 che, ut supra constatato, stabilisce:

“Qualora al momento della cessazione del presente contratto – per qualunque causa ciò avvenga – la legge in vigore lo ritenesse valido, il conduttore rinuncia ora per allora a qualsiasi indennità, in quanto di ciò si è tenuto conto nella determinazione del canone di locazione”.

Nella vicenda da cui è sortita la causa, la conduttrice XXXXX, raggiunta la naturale scadenza del contratto, ha però trattenuto l’immobile – in evidente riferimento all’art. 34, comma 3, prima parte, L. 392/1978: “L’esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile è condizionata dall’avvenuta corresponsione dell’indennità di cui al comma 1.” – fino a quando YYYYY le ha corrisposto l’indennità di cui all’art. 34, comma 1 ovvero l’indennità nel caso in esame “pari a 18 mensilità dell’ultimo canone corrisposto” -, dopodiché, il 10 settembre 2015, lo ha rilasciato.

Nell’ottobre 2016 XXXXX, essendo stato l’immobile frattanto locato a un’impresa commerciale analoga (Tezenis), agisce per ottenere l’ulteriore indennità dell’art. 34, comma 2 (“Il conduttore ha diritto ad una ulteriore indennità pari all’importo di quelle rispettivamente sopra previste qualora l’immobile venga, da chiunque, adibito all’esercizio della stessa attività o di attività incluse nella medesima tabella merceologica che siano affini a quella già esercitata dal conduttore uscente ed ove il nuovo esercizio venga iniziato entro un anno dalla cessazione del precedente”): di qui la presente causa, in cui YYYYY si è costituita fondando la sua difesa sull’art. 5 del contratto e ha chiesto in via riconvenzionale la restituzione della somma versata quale indennità ex art. 34, comma 1; XXXXX dal canto suo ha ribattuto che l’art. 5 del contratto sarebbe nullo in forza del L. 392 del 1978 art. 79, (attualmente valevole per le locazioni ad uso diverso da quello abitativo), che al comma 1 stabilisce:

“E’ nulla ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto o ad attribuire al locatore un canone maggiore rispetto a quello previsto dagli articoli precedenti ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della presente legge.”

3.2 Il nucleo della discussione si colloca, quindi, sulla rinunciabilità o meno, al momento della stipulazione del contratto locatizio ad uso non abitativo, tra l’altro, delle indennità di cui all’art. 34.

Il Tribunale, nella sua pronuncia del 2017, ha richiamato Cass. sez. 3, 29 aprile 2015 n. 8705, massimata come segue:

“In tema di locazione di immobile ad uso non abitativo vige il principio della libera determinazione del canone, per cui, tendendo Part. 79 della L. 27 luglio 1978, n. 392 a garantire l’equilibrio sinallagmatico del contratto secondo la valutazione operata dal legislatore, non sono stati imposti limiti all’autonomia negoziale con riguardo alla previsione di un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata, ove la stessa trovi la sua giustificazione nella rinuncia, da parte del conduttore, ai diritti derivantigli dal contratto di locazione, ivi compreso quello alla corresponsione dell’indennità di avviamento commerciale.”

Sulla base di questo arresto il giudice di prime cure ha affermato che l’art. 79 lascia uno spazio alla rinuncia anche al momento della conclusione del contratto, qualora questa abbia una incidenza sinallagmatica, ovvero il locatore conceda un contrappeso favorevole al conduttore: nel caso di specie, sarebbe stata la quantificazione del canone inferiore al canone di mercato. Pertanto, il Tribunale ha, per così dire, “tolto di mezzo” entrambe le indennità disegnate dall’art. 34: ha negato cioè all’attrice XXXXX l’indennità di cui al comma 2 dell’articolo, e l’ha condannata a r